Las medidas cautelares se pueden definir como un instrumento que se adopta en un proceso con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo, en diferentes países el árbitro tiene la facultad para autorizar la aplicación de una medida cautelar dentro del procedimiento del arbitraje, lo que hace que esta carga no recaiga solamente en los órganos jurisdiccionales.
En Honduras la evolución del arbitraje ha sido lenta, a pesar de ser este el método más antiguo de resolución de conflictos, y si bien es cierto que en la actualidad se cuenta con cuatro centros de Conciliación y Arbitraje a nivel nacional, dos de ellos ubicados en Tegucigalpa, uno en San Pedro Sula y el último en La Ceiba, todavía no contamos en la actualidad con leyes que impulsen el arbitraje como el método más eficaz para resolver conflictos. El artículo 41 del decreto No 161-2000 que contiene la Ley de Conciliación y Arbitraje en Honduras deja establecido que el juez es el único que goza de autoritas, cito: “No se considerará renuncia tácita al arbitraje el hecho de que cualquiera de las partes, antes o durante el procedimiento arbitral, solicite de una autoridad judicial competente, la adopción de medidas precautorias.” esto en relación con el artículo 381.2 del Código Procesal Civil que se refiere a la competencia del Tribunal para conocer de la adopción de una medida cautelar “Si la medida cautelar se solicita en relación a un proceso arbitral, la competencia corresponderá al tribunal del lugar donde se deba ejecutar la sentencia arbitral o donde deban surtir efecto las medidas. Lo mismo se aplicará respecto de las medidas cautelares solicitadas para procesos judiciales o arbitrales extranjeros, salvo que dispongan cosa distinta los Tratados o Convenios aplicables”. Asimismo, nuestra norma Procesal Civil brinda la opción para que, ya sea el demandante principal o el actor reconvencional, sean quienes pueden accionar la solicitud de medidas cautelares en los procesos arbitrales que se tramiten en Honduras, según lo establecido en el artículo 353.1 del Código Procesal Civil de Honduras. Ahora bien, ha quedado claro, que en Honduras son los órganos judiciales y no el árbitro quienes tienen en exclusiva la facultad de otorgar dicha tutela. El legislador ha establecido al respecto dos fueros territoriales alternativos. Será competente, para conocer sobre la tutela cautelar en apoyo del arbitraje, el tribunal del lugar donde se deba ejecutar la sentencia arbitral. Pero, como el lugar en el cual deba ejecutarse la sentencia arbitral puede resultar difícil de identificar de antemano o, incluso, encontrarse fuera de Honduras se ha previsto otro fuero alternativo: el lugar donde las medidas están llamadas a desplegar sus efectos (art. 381.2 del C.PC.). Ha de significarse que no cabe pedir medidas previas al proceso arbitral, sino solo coetáneas o posteriores a su inicio. Con suma nitidez, el artículo 353.1 autoriza la solicitud de medidas en «un arbitraje iniciado», pero no antes de que comience.
En todo caso, en la esfera internacional comparada, aún hay países que no contemplan en sus normativas internas que los árbitros tengan competencia en materia cautelar, otorgando la exclusividad de la misma a los jueces. Pueden servir como ejemplo el caso de Italia, China, Argentina y Brasil.
Por otro lado, en Centroamérica se cuenta con claros ejemplos de evolución del arbitraje, en los que se destacan Costa Rica y Panamá, refiriéndome al primero, este fue un país que no permitía que los árbitros conocieran sobre la adopción de las medidas cautelares, y es hasta el año 2011 bajo la ley de Arbitraje Comercial Internacional que se reconoce la competencia arbitral sobre la materia. Al momento de definir el arbitraje, muchos lo consideran como un proceso rápido y efectivo, sin lugar a duda que las partes dentro de un proceso necesitan una justicia pronta y cumplida, y una medida cautelar es fundamental para no frustrar la finalidad del proceso. Asimismo, en Panamá, las medidas cautelares son aquellas que se solicitan al Tribunal arbitral o los tribunales ordinarios, por lo que no establece una diferencia entre ambos, otorgándoles por lo tanto esta facultad para implementar medidas que pueden ser de naturaleza conservativa, preventiva o anticipatoria, y pueden incluir la suspensión de actos, la entrega de bienes, el depósito de fondos, la prohibición de salir del país, entre otras.
Los presupuestos de las medidas cautelares a adoptar en un proceso arbitral son exactamente los mismos que los de las medidas cautelares de un procedimiento judicial, es decir, apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, peligro en la demora o periculum in mora y prestación de una fianza o contra cautela.
Es importante analizar las ventajas que trae consigo la implementación de las medidas cautelares, dentro de las cuales se puede destacar que la implementación de leyes modernas recogen las mejores prácticas internacionales para asegurar potenciales inversiones, al proporcionar seguridad, confianza y rapidez a través de métodos alternos de resolución de conflictos, es más fácil captar la atención de los inversionistas; como segunda ventaja, se puede mencionar, que el árbitro al ser la persona encargada de conocer el caso en particular a profundidad le resulta mucho más fácil determinar la conveniencia de la aplicación de la medida cautelar. En lo que concierne a las desventajas es que una medida cautelar no se puede solicitar si no está debidamente integrado el Tribunal arbitral, tal circunstancia constituye un grave inconveniente en casos de urgencia, a diferencia de los órganos jurisdiccionales que están de manera permanente. Una segunda desventaja es que en los procedimientos arbitrales internacionales los árbitros acuerdan la cautela con audiencia de la parte contraria lo que hace suspender el efecto sorpresa que es esencial en toda medida cautelar.
En conclusión, podemos determinar que las medidas cautelares en los procedimientos arbitrales si son efectivas, pues estas generan mayor inversión y seguridad a las partes al momento de establecer en un contrato la cláusula arbitral, lo que hace que más personas tanto naturales como jurídicas prefieran el arbitraje como método de resolución de conflictos, evitando que se estanque un proceso en la mora que impera en los órganos judiciales, con el objetivo de obtener una justicia pronta y efectiva, lo que definitivamente es necesario en Honduras, por lo que se recomienda una difusión mayor sobre este conocimiento, y las reformas necesarias a la Ley de Conciliación y Arbitraje para que el mecanismo de las medidas cautelares pueda ser utilizado por nacionales y extranjeros, forjando así un camino que nos lleve a la evolución del arbitraje y a una mayor seguridad jurídica para los inversionistas.
Brenda Hernández
